在大多数情况下，法律为社会争端的处理事先提供了一套客观的标准，人们有理由相信，自己获得了与他人大体一致的待遇。

[13]不能不说，这是一个极大的误解。并且，理性的自我可以被扩大为超个人的存在，比如一个部落、一个种族、一个教会、一个国家之类的实体，这些实体被赋予了生命，成为具有意志（will）的有机体（organic entity）。

也就是说，两者无法同时存在或者实现，渴望自由的人们必须做出一个取舍，如果他们同时接受这两种完全不同的自由和权利，结果将是任何一种也无法得到。无论如何，非强制与强制都难以共存，因为二者具有逻辑上的矛盾关系，非强制必然排斥强制，强制必然摧毁非强制，不可能存在非强制下的强制或者强制下的非强制这种逻辑上自相矛盾的状况。它有这种事实的所有主要特征：它是普遍的，它是持久的，它不断地避开所有人为的干预，所有的事件以及所有的人都对其进步做出了贡献。尽管很多人都熟悉托克维尔和密尔所担忧的多数的暴政（majoritarian despotism），他们还是倾向于在大多数情况下相信和支持多数，尤其是在涉及到财富的问题上。那么，必须追问的问题是，为了实现一些人的积极自由（权利）而侵犯他人的财产权具有正当性吗？众所周知，财产权是一项基本权利，是一个人安身立命以及获得人格尊严和独立的基础，古罗马法谚云：无财产即无人格。

Pp. 309-328. [20] Tocqueville, Alexis de. 1990. Democracy in America. The Henry Reeve Text. Vol. II. New York: Vintage Books. P. 110. [21] Mill, John Stuart. 1956. On Liberty. Indianapolis: The Bobbs-Merrill Company, Inc. [22] Constant, Benjamin. 2003. Political Writings. Trans. and ed. Biancamaria Fontana. 北京：中国政法大学出版社（影印本）。二是，它必须是他人的故意行为造成的，而不能是非故意行为的产物。[17]可见，社会关注度与农民就业的重要性明显不相匹配。

[26]参见姚建宗：《法律家长主义当休》，载《检察日报》2003年2月25日第3版。第一，父爱式立法政策化导致政府自由裁量权的膨胀。[46]这其中的部分权利既没有得到《就业促进法》的明确保障，事实上在不同程度上还受到了侵蚀。正如前文所述，该法对农民的就业之关怀、帮助是前所未有的。

现代政府不应仅限于夜警，对于就业应主动承担职责，这一点毋庸置疑。其次，应规制政府的行为。

立法上的话语权问题已经得到部分解决，2010年《选举法》修正后，城乡代表4:1的问题在法律文本上已经不存在了，至少法律已经明确宣示：公民身份二元化的时代已经一去不复返了。我们以该法第20条为例进行考察。仍以该法第34条为例，该条的政府职责可以分为加强、建立健全和完善三方面，但除了建立是必须从无到有因而比较明确以外，加强、健全和完善都是比较模糊的用语，其程度如何把握，则只能依赖于政府自身了。[9]   二、农民就业与法律关爱 公民就业问题，大的方面关系到经济发展、社会稳定，小的方面关系到个人生计、家庭幸福。

[65]参见李克杰：《就业促进法，不妨改为就业保障法》，载《检察日报》2007年3月7日第6版。促进和保障公民就业，政府自然责无旁贷，其必须主动积极履行职责，但务必在遵循以下三个原则的前提下行动，即理性原则、比例原则和确定原则。See Rachel Murphy, How Migrant Labor Is Changing Rural China, Cambridge University Press, 2002, pp. 177-195. [44]前引[42]。理性原则要求政府行为体现通常的理性，这种理性清晰地区分了政府利益和劳动者利益，慎重比较了成本和收益，明确而坚决地排除了冲动、冒险和狂热。

采取一体化的就业政策和就业管理政策，为农业富余劳动力在城乡间、地区间实现自由、合理、有序的流动创造公平、公正和充满竞争的市场环境。不仅应明确农民的就业竞争权、自由择业权、平等就业权、职业安定权和公共就业保障权，还要明确农民的就业知情权。

参见何锦前：《户籍制度弊端的再认识》，载《湘潭师范学院学报（社会科学版）》2008年第6期，第82页。县级以上地方人民政府引导农业富余劳动力有序向城市异地转移就业。

《就业促进法》浓厚的法律父爱主义色彩埋下了政府裁量权过大、农民就业权受侵蚀等隐患。第二，父爱的职权化迷失了法律的主体性。更为特殊的是，中国的工业化是建立在农业剩余价值的基础上的，长达数十年的工农业剪刀差和城乡二元结构，已经将中国的农民远远地抛在了现代化的尾巴尖上。第三，父爱的失重化留有就业歧视之虞。  四、父爱不是天平 如同爱有亲疏远近之别一样，父爱主义立法也因为其必然存在的倾斜性，与法律应有的一些立场品性发生冲突，从而构成一种内生性悖论。时至今日，农民工这个称谓也是不尴不尬、不清不楚。

[2]法律人必须正视、并高度重视这个问题。事实上，近年来，在政府的大力推动下，2009年农民工会员已达8014.8万人，[61]应在此基础上继续提高农民的组织化，强化其在农民就业权保障中的作用。

这些规定充分说明国家、社会对农民就业的高度重视和理性认知。正因为如此，农民虽然从经济上看是劳动力，而且是廉价劳动力，但是我们必须超越廉价劳动力这个经济定位，方能进一步认识农民在国家生活中的主人地位和社会生活中的主体地位，方能充分理解宪法中农民作为国家公民所具有的神圣政治地位和法律地位，[8]方能在我们的政治制度和法律制度中，找准农民的位置。

See Lochner v. New York, 198 U.S. 45, 75-76 （1905）． [24]参见李义平：《再就业容不得父爱主义》，载《中国经济快讯》2003年第3期，第24页。农民文化层次和受教育水平相对较低，他们外出就业往往缺乏必要而充分的就业信息，没有完善的组织机构，又面临着城乡二元体制形成的社会保障、子女上学、居住落户等一系列难题。

农民一直都包括在统计学和经济学上的就业人员之中。县级以上地方人民政府推进小城镇建设和加快县域经济发展，引导农业富余劳动力就地就近转移就业。但是，从长远来看，要最终消解《就业促进法》的父爱主义弊端，还得高扬权利和自由的价值主义大旗。[7]参见农业部软科学委员会办公室：《农村劳动力转移与农民收入》，中国财政经济出版社2010年版，第59页。

人们常用来形容三农困境的一句话人到哪里去，钱从哪里来，就都与农民的就业困难息息相关。与此同时，农民在《就业促进法》的制度体系里，又难免有点父爱主义下被关怀的感觉。

应该说，现时代我们常常谈论的农民群体，已经不完全是传统意义上的农民了，他们总体上超越了单纯的黄土地里刨食的阶段。针对农民工维权的调查显示，农民按照法定程序索要不足1000元的工资，即使在最理想的情况下各种成本综合起来至少在3420元-5720元之间。

[19]法律父爱主义，则是指政府为了公民的利益可以在某些领域限制公民自由或自治，也有人称之为法律家长主义。这样一来，法律的父爱主义将可能转向为一种修正后的父爱主义、谦抑式的父爱主义，甚至提升为法律公仆主义。

[67]史尚宽先生认为，劳动法之目的在于劳动人格之完成。参见崔传义：《农民进城就业与市民化的制度创新》，山西经济出版社2008年版，第8页。[32]参见国家人口和计划生育委员会流动人口服务管理司：《中国流动人口发展报告（2010）》，中国人口出版社2010年版，第38、206页。不止于此，从法律身份上来说，农民包括前面所说的进城务工的农民，还是国家和地方的纳税人。

虽然仅有两字之差，但个中意义大不相同。  三、父爱主义的制度关怀 父爱主义（Paternalism），是为促进个人利益，而对个人自治（individual autonomy）进行干预的行为，这种干预包括对个人所做决定的限制，也包括对个人决定方式的影响。

由于就业权的特殊性，农民在与企业建立劳动关系之前，往往无法直接向企业主张这些权利，因此，保障这些权利实现首先是国家的责任和义务。[50]李静：《从〈就业促进法〉看平等就业权的司法救济》，载《法学与实践》2009年第3期，第6页。

难怪调查者表示了同情：沉重的工作压力致使管理力不从心是情理之中的事情。[23]关于对劳动时间进行规制的合理性，最常被引用的恐怕是Lochner v. New York一案中Holmes法官的反对意见。